庭审实质化中证人出庭难问题 的探讨和研究

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法制传播网讯（谢琳  王德元  许鹰）证人出庭对于查明案件事实，维护被告人的执政权具有十分重要的意义。当前，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称决定）提出推进以审判为中心的诉讼制度改革，以审判为中心的诉讼制度改革是完善我国刑事诉讼制度,实现程序正义的核心,以审判为中心就是强调法院审理案件，要把精力、工夫更多花在庭前准备、开庭审理、有效质证、展开辩论上。法庭审理并非只是法官审理被告人，而是在法官主持下控辩审三方以及其他诉讼参与人共同参与的诉讼活动，修改后的刑事诉讼法在强化证人出庭等规定就凹显了以审判为中心的诉讼格局的立法精神，决定同时也提出要完善证人出庭制度,保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。

一、证人出庭难的原因分析

证人证言作为直接证据，能够一步到位地直接证明案件主要事实，尤其是目击犯罪经过的证人所提供的证言，如果经审查具有可靠性，就能够直接证明被告人有罪或者无罪。不知道有没有人是和笔者一样，很小的时候因为看TVB连续剧《壹号皇庭》，检控官和辩方律师在开庭审理过程中均会传若干名证人出庭作证，而笔者往往被里面大律师的唇枪舌战，师爷们的斗智过招所吸引，加之正义感使然，从而高考志愿时选择了法学专业，毕业后又通过公务员考试进入法院工作，从此走上了一条法律人的道路，走上道路后才发现，现实肯定不会是TVB那样，理想很丰满，现实很骨干。中国是大陆法系，而中国香港是英美法系。英美法也叫判例法，顾名思义就是法院判案主要以已有的类似判决作为裁判依据，但并不是说就没有成文法律，只是很少，另外并不是所有的判决都能够成为后来判案的依据，是定层级需要一定阶层的法院所做的判决才可以，大陆法系是以成文法律为判决依据，法院判案不得超越法律规定。这里笔者就不再过多阐述大陆法系和英美法系的区别了。但无论是当事人主义诉讼模式的英美法系国家所实行的传闻证据排除规则，还是职权主义诉讼模式的大陆法系国家所实行的直接言词原则，都要求证人、鉴定人出庭作证，各国法律普遍重视证人、鉴定人出庭制度，究其原因，就在于证人、鉴定人出庭是实现审判公正和程序正义的根本保障。笔者作为基层法院从事刑事审判的法官，自己在开庭过程中都会或多或少的出现庭审形式化问题。实践中，不少审判人员也和笔者一样仍旧更习惯于再开庭前后以书面审查案卷的方式解决问题，并不真正重视庭审，以至庭审走过场，对证据的审查和对案件事实的认定主要不是通过法庭调查、而是通过庭审之前对侦查卷的审查来完成的，往往在开庭审理前，通过阅卷，承办人已经对案件的事实和定性有倾向性的意见，庭审只是程序性的流程走完即为审理完成。至于庭审流于形式笔者认为与证人、鉴定人出庭难不无关系。据不完全统计，笔者所在的马边彝族自治县人民法院近三年审理的刑事案件中，证人出庭的案件仅仅为5件。证人出庭率仅仅为3%。证人不愿意出庭作证的原因有如下几个方面：

（一）受传统伦理的约束。刑事案件中知晓案件真实情况的证人往往是与被告人认识且有一定联系的人，或是亲戚朋友、邻居同事等，在他们的脑海中“人情大于法”，所以一些证人因受传统伦理束缚，考虑到其出庭作证行为将会导致自己亲人、朋友利益受损而无视法律规定，拒绝出庭。如笔者所在的法院审理的一起强奸智障女的案件，本案的被害人是一名16周岁的智障女，经其亲属介绍并收取了5万元的彩礼钱，将被害人嫁给了本案的被告人，被告人在明知被害人系未成年人且智障的情况下与其同居。本案案发后，侦查机关在取证时面临很大的困难，首先被害人系智障人士，语言表达能力经鉴定为7岁智商，在描述和被告人的同居生活细节上表达不清。同时本案中被害人的亲属因为主动收取被告人的彩礼钱而将被害人嫁于被告人，法制意识淡薄，不认为这是犯罪，且收取了被告人的彩礼钱，如果出庭作证不利于被告人。最后被告人所在的村组干部、村民均不愿意出庭作证来指证被告人和被害人同居的事实。

（二）证人出庭作证的人身安全得不到保障。证人出庭面对被告人提供不利于其的证言，必然担心自己和近亲属收到被告方的打击报复。虽然《中华人民共和国刑事诉讼法》第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当确保证人及其近亲属的安全”。“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚”。《中华人民共和国刑法》也在司法罪第307、308条中规定，阻止证人作证指使他人作伪证以及打击报复证人的法律责任，由于司法资源及配套制度的欠缺，没有具体的保护措施，没有专职的保护人员及保护机制，使得《刑事诉讼法》这一规定操作性不强，证人保护并没有落到实处。不少证人因出庭作证导致自己和亲人招到威胁、侮辱、殴打或报复，从而造成证人害怕出庭、不敢出庭。如笔者所在法院审理的一件寻衅滋事案件。被告人系当地一村霸、恶霸，长期喝醉酒到村民家中闹事，殴打他人，在长达5年的时间，竟然没有一位受害者去报案，案发后，在侦查阶段，公安人员做了大量的思想工作，受害人和证人才同意做笔录，但他们均不愿意出庭作证，甚至在开庭审理前，被害人、证人联名上书给承办法官，请求法院在开庭审理过程中，质证阶段公诉人出示证据时隐去他们的姓名。

（三）证人出庭作证的经济补偿没有落到实处。证人出庭作证必然要占用其工作、生活实践，造成误工损失，同时还要承担交通、住宿、误餐等费用，至于可能失业、出现意外事故等。这些应补偿的经济损失和可能出现的不测，从立法到司法实践，都重视不够，没有妥善解决，从而影响证人出庭的积极性。笔者所在的基层人民法院是国家级贫困县，人均收入不高，交通不便，大部分的老百姓温饱问题尚未解决，路途遥远，交通不便，出庭作证将花去他们大量的务工时间和对于他们来说不菲的车费，故他们都不愿意出庭作证。笔者所在的法院审理的5件证人出庭案件，对该案件中出庭的证人均没有对其支付一定的费用。

（四）缺乏证人不出庭作证的制裁制度。《中华人民共和国刑事诉讼法》第188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。” 同时最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释中第二百零八条规定：“强制证人出庭的，应当由院长签发强制证人出庭令。”修正后刑事诉讼法并未将证人出庭的控制权完全交由控辩双方来决定，而是将之作为人民法院的职权范围。在证人证言面临异议，且该证人证言对案件的定罪量刑有重大影响的情况下，人民法院经审查后，认为证人确有出庭必要，就应当要求证人出庭作证，但很多时候，证人都不愿意出庭作证。虽然法律明确规定了无正当理由的证人可以强制其出庭，强制证人出庭的，由院长签发强制证人出庭令，但在实践中，这“情节严重”的尺度就不好把握了，哪种算情节严重？而且就算情节严重，要作出决定由院长签发出庭令也是困难重重，以笔者所在法院再审的一件抢劫案，被告人因犯抢劫罪一审被判处10年有期徒刑，被告人申诉期间，本案的被害人也是关键性证人作出了和一审侦查阶段完全不同的证言，且是自相矛盾的证言，那么该证人的证言肯定有一次是不真实的，但到底是娜一次不真实呢？法官希望证人出庭作证，当庭查明事实真相，所以在再审期间，法院多次联系该证人出庭作证，证人都置之不理，对法院的出庭通知书也拒绝签收，到最后干脆全家失踪，法院根本连证人的去向都不知，何谈出庭作证。

二、证人不出庭的对策

针对上述刑事诉讼中证人不出庭的种种原因，笔者认为应有的放矢，标本兼治，采取不同对策，消除影响证人出庭作证的各种障碍，促使其积极履行出庭作证的义务。主要对策分析如下：

（一）大力开展法制宣传工作，消除证人出庭作证的顾虑。充分利用广播、电视、互联网、微信公众号等新媒体形式宣传法律知识，摧毁传统思想。引导老百姓明白出庭作证是为了查明事实真相、公正公平的定罪量刑，而不是损害关联人的利益。彻底打消证人的顾虑，抹开其人情脸面，促使证人出庭作证成为庭审的常态。

（二）建立全方位的保护证人出庭的措施。TVB电视剧《潜行阻击》中，丁敏因申请做特赦证人，香港律政署帮她换了一种身份，送她出国。虽然其中换身份等过程涉及到的方方面面相关部门的配合，笔者就不得而知了，但笔者举这个例子只是想说明，我们在证人出庭方面，应加强各部门的配合，解除证人的后顾之忧。证人不出庭作证关键就是一个“怕”字，如果对证人出庭作证采取有效的保护措施，消除“怕”字，证人出庭作证就无后顾之忧。具体包括：不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；对人身和住宅采取专门性保护措施；其他必要的保护措施，上述各项措施可以视情况单独或者结合起来使用。例如，如果公开证人个人信息可能影响证人安全的，就有必要隐去案卷材料中证人的真实姓名、住址和工作单位等个人信息；如果庭审中暴露证人身份可能影响证人安全的，就有必要在证人出庭时采取相应的技术手段不暴露证人的外貌和真实声音，在有条件的地区，还可以尝试使用视频作证等现代科技手段加强对证人的保护；另外，在开庭前后传唤证人出庭以及要求证人退庭等环节，都有必要采取让证人经由专门通道进入法庭等措施，避免特定的人员接触证人。

（三）切实解决证人出庭作证的经济补偿问题。如前所述，证人出庭作证，必定要支出一定的费用。为解决这一问题，应建立对证人经济损失给予补偿的制度。我国刑事诉讼法解释规定，证人出庭作证支出的费用由人民法院承担。人民法院应和财政等部门协调沟通，就证人补助经费的划拨、使用等问题出台相关文件政策，妥善解决相关款项的报销问题，在通知证人出庭是，明确告知证人准备相关的证明材料。这方面可以借鉴美国司法实践经验，如果证人依照法律可以获得出庭作证的补偿金，那么，签发传票的法院就需要在传票上说明该证人是关键证人，并且就出庭作证工作获得相应的补偿。使证人出庭作证，由“被动”走向“主动”，由“被强迫”走向“自愿”。

参考文献：1、左为民等：《中国刑事诉讼运行机制实证研究》法律出版社2007年版

2、龙宗智：《刑事庭审制度研究》中国政法大学出版社2001年版

3、【美】诺曼.嘉兰等：《执法人员刑事证据教程》，但彦铮等译，中国检察出版社2007年版

4、张兄来，杨兴：《刑事诉讼中证人不出庭作证问题研究 》池州学院学报2009年10月第23卷第5期

5.宿腾飞 ：《安徽农业大学学报（社会科学版）》2013年

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