妻子被丈夫“性侵”时能否采取正当防卫？

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本起案例发生的时间有点久远，已经找不到判决书。但是案情是绝对真实的，来源于罗翔司法考试讲座中的案例，具体案情如下：
小芬与张三经人介绍成婚，在新婚之夜，张三喝的大醉，等小芬睡着后才进屋与小芬发生性行为，小芬睡得迷迷糊糊，尽管心里不太高兴，但是也不好说什么。 到了第二天晚上，小芬发现张三还是如此，张三在屋外徘徊，于是小芬这次留了个心眼，假装睡着，但是保持着意识清醒，张三见小芬睡着了，才偷偷摸摸的上床，又开始和小芬发生性行为，而这个时候小芬的意识格外的清醒，她非常确定昨晚和她发生性行为的人和张三不是同一个人！
# U$ W9 T/ `2 a% Y+ l5 q6 L3 R: p- k于是小芬把张三推开，质问张三是怎么回事？张三含含糊糊始终解释不清楚，在小芬的一再追问下，张三才向小芬坦白，原来，张三是一个赌徒，欠了一屁股赌债，为了还赌债，张三跟债主协商，新婚之夜由债主假冒张三与小芬发生性关系。所以，新婚之夜的那个晚上，确实不是张三，而是债主！ 小芬得知真相后十分愤怒，决定要和张三离婚，可张三却因为性行为只发生了一半，执意要继续下去，双方在争执之下，张三开始动用武力想强行与小芬发生性行为。小芬在情急之下抄起床头柜旁的一把剪刀捅向张三，没想到一剪刀就把张三当场捅死了！
* E' n' c9 \0 r. J6 T小芬在发生命案后主动报警向公安机关投案，检察院以故意杀人罪起诉到法院，法院经审理认为故意杀人罪成立，判处小芬死刑缓期执行。
. n& W* v% e0 s. `评析
本案中张三显然是个不折不扣的渣男，为了还赌债，居然瞒着新婚的妻子把新婚之夜让给了债主，这个行为已经构成了帮助他人强奸自己妻子的共犯，即帮助犯。小芬没有反抗是误以为与其发生性关系的人为张三，债主和张三是利用了小芬的认识错误而使其作出了错误的意思表示，从根本上来说，小芬显然是不同意与张三的债主发生性关系的。
6 p9 j5 B- u& F% o3 W第二晚，在小芬得知事情真相后，显然其称要离婚绝非夫妻之间的小吵小闹行为，在这种情形下，小芬要离婚的决心显然是坚定的。且其已明确告知了张三，在这种情况下，张三还执意要发生性行为显然是违背小芬意愿的，因此，张三的行为依法属于强奸。
既然张三的行为成立强奸，那么依照我国刑法的规定，对于强奸可以使用无限防卫，在反抗强奸行为中致行为人死亡的，防卫人依法属于正当防卫，不负刑事责任。
9 P) r- F, U- d因此，本案的正确判法应当为无罪！
2 [2 G! @. P3 ~  b: X! t1 s( J令人遗憾的是，由于当时的法律理论与法官的个人素养问题，很容易误认为只要还在婚姻存续期间，丈夫就不可能成为强奸罪的主体，因此，张三无论在任何情况下违背小芬的意愿都不构成强奸，故小芬不得对张三行使正当防卫，也是基于此，判决小芬故意杀人罪成立！只不过考虑到张三本人存在一定的过错，小芬可不判处死刑立即执行。
4 p7 I5 s. Q3 h, Q5 |: b在司法实践中，我国虽然主流观点依然是丈夫不宜成为强奸罪的主体，但主要是基于举证难的问题，如果证据确实充分，能明显的证明丈夫确实违背妻子的意愿，依然是可以追究丈夫强奸罪的责任的。目前有两种情形是可以追究丈夫的强奸罪的刑事责任的：
! B: S- D+ k) u* x- V5 Q9 P1、双方虽然领取结婚证，但并未开始共同生活(农村俗称“过门”)。此时，一方悔婚并提起离婚之诉，对方使用暴力强行与之发生性关系，致受害方身心受到重大伤害的；
2、双方感情破裂、长期分居，正在进行离婚诉讼，其间，一方使用暴力强行与对方发生性关系，致受害方身心受到重大伤害的。
之所以应当认定上述两种情形构成强奸，主要因为夫妻生活不仅要有“形式”(领取结婚证)、也要有“实质”(共同生活)。虽然已经领取结婚证，但双方并未开始共同生活，或者共同生活已经结束，因而，此时夫妻生活有名无实。在此期间如果一方违反对方意志、使用暴力强行与对方发生性关系，虽然也属法律上的“婚内强奸”，但与普通“强奸”并无本质区别。

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